審判實踐中第三人承諾“代替”債務人履行債務，至少具有三重含義，即債務加入、債務轉移或者債務保證。何種含義為當事人之間的真實意思表示，須嚴格區分各法律概念之間的不同，并結合債權人表態、當事人事后實際履行債務的情況等因素，并以保護債權人利益為原則，進行綜合判斷。 

一、債務加入、債務轉移的概念。

1.債務加入的概念及法律規定

債務加入又稱并存的債務承擔。《合同法》對債務加入的規則并無規定，《民法典》首次對債務加入作出了規定?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨l規定：第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。

債務加入的構成要件包括：(1)原債權債務關系有效存在；(2)第三人作為新債務人加入以承擔債務；(3)原債務人債務并不免除；(4)新加入之債務人與原債務人為不相依存之獨立債務人。

債務加入的法律效果是：（1）對債權人的效力，債務加入使債權人的債權進一步得到保障，債權人可以向原債務人主張權利，也可以向第三人主張清償，但僅享有一個債權，而不是兩個債權。（2）對原債務人的效力，第三人承諾履行僅為第三人加入原債務，原債務人并不脫離原債權債務關系，仍對債權人負履行合同的義務，依然享有對債權人的合理抗辯權。（3）對第三人的效力，是第三人成為債務人，與原債務人一起向債權人承擔義務，可以行使原債務人對債權人的抗辯。（4）對第三人與原債務人關系的影響，是第三人和債務人向債權人并列承擔清償責任，責任性質是連帶責任，即第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。

2.債務轉移的概念及法律規定

債務轉移是指債務人經債權人同意，將自己的合同義務轉移給第三人承擔，債務人自己退出與債權人之間的合同關系?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨粭l規定：債務人將債務的全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債務人或者第三人可以催告債權人在合理期限內予以同意，債權人未作表示的，視為不同意。

債務轉移一般應具備以下要件：(1)債務人與第三人訂立債務承擔協議；(2)須有有效的債務存在；(3)所移轉的債務須具有可移轉性；(4)須有以債務承擔為內容的協議；(5)須經債權人同意。

債務轉移的法律效果是：（1）第三人取得債務人的法律地位。債務轉移有效成立后，第三人取代原債務人，成為新債務人；原債務人脫離債的關系，由第三人直接向債權人承擔債務。（2）抗辯權隨之移轉。根據《民法典》第五百八十三條的規定，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。（3）從債務一并隨之移轉。依《民法典》第五百八十四條的規定，債務人轉移債務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務。例如附隨于主債務的利息債務，隨著主債務的移轉而移轉于第三人。但從債務專屬于原債務人自身的除外。如保證債務不當然隨主債務移轉于第三人，除非保證人同意。

二、債務轉移與債務加入的區別和認定。

債務轉移與債務加入都是在債的同一性基礎上產生的，其共同之處在于均將債務移轉給原債務關系之外的第三人承擔，兩者同屬于債務承擔的范疇；在成立形式上，二者均可通過由債權人、債務人與第三人訂立三方協議，或債權人、債務人分別與第三人訂立雙方協議等形式來實現債務的轉移。兩者存在以下區別：

1．生效要件上的不同。債務轉移因第三人完全取代債務人而承擔其全部債務，債務人脫離原債之關系，從而可能影響債權的實現，因此需要經過債權人同意始生效力；債務加入于債權人并無不利，故通常無需債權人同意，但在第三人與債務人訂立合同場合，應通知債權人，以便于其對第三人行使債權。

2．債務承擔的范圍不同。債務轉移范圍一般與原債務及其從債務相同，以保證債權人利益的實現；而債務加入既可以是原債務的全部移轉，也可以是債務的部分移轉。

3．法律后果上的不同。在債務轉移中，由于第三人完全取代了債務人的地位，承擔債務的全部償還責任，債務人已脫離原債之關系，不再向債權人承擔任何義務；而在債務承擔中，債務人需要和第三人共同對債權人承擔連帶責任。

4．對擔保的影響不同。債務加入成立時，原債務的擔保在原債務人與債權人之間仍有效；如果成立債務轉移，未經擔保人的同意，擔保人原則上不再承擔責任。

因此，債務轉移和債務加入最明顯的區別就在于責任承擔效果，即原債務人是否脫離債務關系，這對于債權人和債務人的利益都至關重要。兩者在司法實踐中的區分，主要看當事人的意思表示，債務承擔協議有明確約定的按約定，無明確約定的，兼顧當時的實際情況以及合同目的來推定各方真實的意思表示。第三人向債權人承諾承擔債務人義務的，如果沒有充分的證據證明債權人同意債務轉移給該第三人或者債務人退出債務關系，不宜輕易認定構成債務轉移，一般應認定為債務加入。在民間借貸糾紛中亦應如此，如果債務承擔合同的當事人未明示免除原借款人的還款義務，或對是否免除原借款人的責任未約定及約定不明的，從保護債權人債權的立法角度出發，對免除原債務人債務應持審慎的態度，應推定為借款人與第三人連帶負責，成立債務加入。

三、債務加入與債務保證的區別和認定。

債務加入和保證在實質上均是第三人為債權人實現債權提供保障，同屬人的擔保范疇。實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關系，容易導致難以區分是債務加入還是保證。二者存在以下區別：

（1）債的性質不同。保證關系中，保證債務是主債務的從債務，體現了相對獨立性和從屬性。債務加入中第三人所承擔的債務與原債務人的債務具有同一性，二者并不是主從債務的關系，第三人加入原債之關系后，成為一個新的主債務人。

（2）期間不同。保證責任之承擔必須在主債務履行期屆滿后才能發生，且保證期間系除斥期間；而債務加入的期限不必等待原債務人的履行期屆滿，可以協議提前亦可以延后，如果第三人在期限屆滿后未履行債務，則受訴訟時效的約束。

（3）意思表示不同。保證要求當事人有明確的意思表示，不得推定；而債務加入并不必然要求當事人有明確的意思表示，可以根據當時的具體情形加以確定，如債務承擔人對債務加入有自己的利益，就可以推定為債務加入。

對于如何認定債務加入與債務保證，最高人民法院民二庭在《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》中91.〔增信文件的性質中〕的理解與適用中闡述了相關觀點，即：

首先，必須堅持文義優先原則。如果承諾函或協議明確使用“保證”或“債務加入”的措辭，原則上應依其表述進行相應的定性，除非存在足以支持偏離文義進行解釋的特別情事，即詞句文義優先。

其次，判斷第三人愿意承擔的債務內容與原債務是否具有同一性。這種區分可以從兩個方面加以把握：一方面，從債務數額來說，保證人往往約定的是承擔主債務人不能履行的差額部分，而債務加入的約定數額往往是加入債務時的既有債務，與主債務人嗣后的履行情況沒有關系。另一方面，保證范圍的約定往往包括了違約金、損害賠償金和實現債權的費用，而在債務加入中，債務加入人負擔債務之范圍以加入之時原債務的內容為限，對原債務人的違約責任不予負責。因此，在個案中判斷第三人的行為究系債務加入抑或保證，最重要的是探究第三人的真實意思，以確定其意欲承擔的是獨立的還是從屬的債務。

綜上所述，區分債務加入、債務轉移或者債務保證，應以當事人明確的意思表示為主要判斷標準。通常，較為明確的表示共同承擔債務的應認定為債務加入；有明確保證意思表示的應認定為債務保證；存在模糊的表述難以明確當事人意思表示的，以合同目的和保護債權人利益角度出發進行解釋和判斷。在具體意思表示形式上，如果第三人出具的是還款保證書，應認定為保證擔保關系；如果第三人與債權人、債務人簽署三方協議書，或者第三人與債務人簽署協議書且協議書中有債務轉讓的意思表示，而債權人也表示同意，應認定為債務轉移；如果第三人出具的僅是由第三人單方代替債務人履行債務的意思表示，而沒有債務轉讓的表述，也沒有擔保的意思表示，則應認定為債務加入。

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